Ндс и исключительная лицензия

Содержание страницы:

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 июля 2012 г. N Ф07-2075/12 по делу N А56-67601/2011 (ключевые темы: обособленные подразделения — лицензионный договор — аудиовизуальные произведения — исключительные имущественные права — исключительная лицензия)

Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 июля 2012 г. N Ф07-2075/12 по делу N А56-67601/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей Блиновой Л.В., Морозовой Н.А.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Санкт-Петербургу Ивановой М.А. (доверенность от 02.11.2011 N 03-16/21390), от закрытого акционерного общества «Студия ПОЗИТИВ ТВ» Брызгалова А.А. (доверенность от 05.03.2012 N 7), Захаровой Т.Н. (доверенность от 10.01.2012 N 3),

рассмотрев 16.07.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2012 (судья Левченко Ю.П.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 (судьи Дмитриева И.А., Згурская М.Л., Третьякова Н.О.) по делу N А56-67601/2011,

Закрытое акционерное общество «Студия ПОЗИТИВ ТВ», место нахождения: 191028, Санкт-Петербург, наб. р. Фонтанки, д. 26, ОГРН 1037843019477 (далее — ЗАО «Студия ПОЗИТИВ ТВ», Общество), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Санкт-Петербургу, место нахождения: 190103, Санкт-Петербург, Лермонтовский пр., д. 47, лит. А, ОГРН 1047843000524 (далее — Инспекция), о признании недействительным решения от 30.09.2011 N 11190012 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее — НДС) в размере 2 055 141 руб., пеней в сумме 432 991 руб. и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее — НК РФ) в размере 342 003 руб.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2012 заявленные Обществом требования удовлетворены.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 решение суда первой инстанции оставлено без изменений; принят отказ ЗАО «Студия ПОЗИТИВ ТВ» от апелляционной жалобы, в данной части производство по делу прекращено.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права и несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый — об отказе в удовлетворении требований Общества.

Податель жалобы считает, что Общество неправомерно признало местом реализации услуг «не территорию» Российской Федерации по операциям реализации имущественных прав, что повлекло неуплату НДС в размере 2 055 141 руб. от дохода (вознаграждения) в сумме 13 472 585 руб. Также, по мнению подателя жалобы, суды допустили процессуальные нарушения, поскольку вынесенные судебные акты являются немотивированными и нарушающими процессуальное законодательство .

В отзыве на кассационную жалобу Общество просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения, полагая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Общества возражал против ее удовлетворения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как установлено судами на основании материалов дела, налоговым органом проведена выездная проверка Общества по вопросам правильности исчисления, удержания и своевременности уплаты (перечисления) налогов, в том числе НДС за период за период с 01.01.2008 по 31.12.2010.

По результатам проверки составлен акт от 30.08.2011 N 11190012 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым налогоплательщик привлечен к ответственности, установленной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в виде штрафа в размере 342 003 руб., начислены пени в общей сумме 434 434,83 руб. (в том числе по НДС — 432 991 руб., по налогу на доходы физических лиц — 1 443 руб. 83 коп.), а также предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 2 055 141 руб.

С учетом возражений налогоплательщика Инспекцией вынесено решение от 30.09.2011 N 11190012 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу от 08.12.2011 N 16-13/43428 оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения.

Полагая решение Инспекции от 30.09.2011 N 11190012 неправомерным, Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, считает, что суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя требования Общества, правомерно исходили из следующего.

Судами на основании материалов дела установлено, что Общество заключило договоры с филиалом федерального государственного унитарного предприятия «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» — ГТК «Телеканал Россия» (далее — ГТК «Телеканал Россия») от 01.11.2006 N 135, от 06.08.2007 N 872, от 13.06.2005 N 5662 (соглашение от 29.12.2006 N 360/5662), от 24.06.2005 N 5682 (соглашение от 29.12.2006 N 361/5682), от 27.08.2003 N 4655 (соглашение от 29.12.2006 N 361/4655), от 24.07.2000 N 1450 (соглашение от 29.12.2006 N 361/1450), от 02.09.2004 N 5147 (соглашение от 29.12.2006 N 361/5147), от 07.09.2004 N 5150 (соглашение от 29.12.2006 N 361/5150), от 12.07.2001 N 3347 (соглашение от 29.12.2006 N 361/3347), от 25.11.1999 (соглашение от 29.12.2006 N 365/263) на создание аудиовизуального произведения и передачу исключительных прав на его использование.

В соответствии с условиями договоров филиал ГТК «Телеканал Россия» (Заказчик) поручает, а ЗАО «Студия ПОЗИТИВ ТВ» (Исполнитель) обязуется осуществить производство и сдачу оригинального аудиовизуального произведения в формате цикловой телевизионной программы под предварительным названием «Городок» и передать Заказчику исключительные имущественные права на ее использование, а Заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их.

Также Общество заключило с филиалом ГТК «Телеканал Россия» договоры от 29.07.2008 N 355/901, от 27.07.2009 N 308/901 в соответствии с которыми Общество принимает на себя обязательства по заказу филиала ГТК «Телеканал Россия» (Заказчик) произвести программу на основании концепции программы, утвержденной Заказчиком, и передать Заказчику за вознаграждение исключительную лицензию на многократное (неограниченное) использование полностью и/или частично (фрагментарно) и многократное (неограниченное) распоряжение на возмездной и/или безвозмездной основе выпусками программы в течение лицензионного срока на лицензионной территории способами, указанными в договоре.

Указанные договоры и лицензионные договоры заключены Обществом в соответствии с Федеральным законом от 09.07.1993 N 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах» и статьями 1235 — 1288 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Размер вознаграждения и порядок расчетов определен в пункте 5.1 договоров и пункте 6.1 лицензионных договоров.

Выручку от реализации имущественных прав на телепрограмму (исключительной лицензии) Общество получало в соответствии с пунктом 7.1 договоров и пунктом 6.7 лицензионных договоров.

Согласно пункту 7.1 договоров и пункту 6.7 лицензионных договоров Заказчик выплачивает Исполнителю сверх суммы, предусмотренной пунктом 5.1 договоров, пунктом 6.1 лицензионных договоров, в качестве вознаграждения за коммерческое использование телепрограммы (вознаграждения за передачу исключительной лицензии):

1) 50% (пятьдесят процентов) от доходов за использование на территории Российской Федерации исключительных имущественных прав на воспроизведение телепрограммы на УНЗ и последующее распространение экземпляров (от доходов, получаемых Заказчиком при использовании программы путем воспроизведения и распространения на носителях формата УНЗ на территории Российской Федерации);

2) 50% (пятьдесят процентов) от доходов за использование на территории стран всего мира (за исключением территории Российской Федерации) всех исключительных имущественных прав, перечисленных в пункте 6.1 договоров (от доходов, получаемых Заказчиком при использовании программы всеми способами, предусмотренными разделом 2 лицензионного договора, на территории всех стран, за исключением территории Российской Федерации).

Расчеты между сторонами по выплате Исполнителю вознаграждения согласно указанным пунктам договоров и лицензионных договоров осуществляются ежеквартально, не позднее 20-го числа месяца, следующего за отчетным периодом (кварталом), на основании акта о выполнении обязательств, подписываемого сторонами в порядке пункта 7.3 договоров, пункта 6.9 лицензионных договоров.

Согласно пункту 7.3 договоров, пункта 6.9 лицензионных договоров Заказчик обязуется ежеквартально, не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным периодом, представлять Исполнителю отчет о доходах от коммерческой реализации прав на телепрограмму, указанных в пункте 7.1 договоров, пункте 6.9 лицензионных договоров, за прошедший период.

В соответствии с пунктами 6.8 договоров и 7.2 лицензионных договоров Заказчик самостоятельно определяет время начала и политику использования телепрограммы, включая выбор агентов, прокатчиков-распространителей, организаций-пользователей и определение степени и характера подготовительных, рекламных, оформительских и иных расходов, связанных с передачей и использованием прав на телепрограмму.

Исходя из условий вышеуказанных договоров филиал ГТК «Телеканал Россия» вправе передавать (сублицензировать) имущественные права третьим лицам за дополнительную плату на территории всех стран мира. Доход Общества от исполнения договоров складывался из оплаты за исполнение договора, а также из части дохода Заказчика от использования телепрограммы на территории Российской Федерации и за ее пределами.

Согласно пункту 1 статьи 146 НК РФ объектом обложения НДС является реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом место реализации работ (услуг) определяется в порядке требований статьи 148 НК РФ.

Пункт 1 статьи 148 НК РФ содержит перечень видов работ (услуг), местом реализации которых при наличии указанных в данном пункте условий является территория Российской Федерации.

Документами, подтверждающими место выполнения работ (оказания услуг), являются контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами; документы, подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг) ( пункт 4 статьи 148 НК РФ).

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и из материалов дела следует, что реализация имущественных прав осуществлялась Обществом на территории Российской Федерации филиалу ГТК «Телеканал Россия», зарегистрированному в установленном законодательством Российской Федерации порядке и осуществляющему деятельность на территории Российской Федерации. Реализация имущественных прав подтверждена: договорами, актами о выполнении обязательств (сдачи-приемки) к договорам, подписанными должностными лицами ГТК «Телеканал Россия» и Общества, и счетами-фактурами , выставленными Обществом филиалу ГТК «Телеканал Россия».

Читайте так же:  Лицензия росгосстраха приостановлена

Вместе с тем, как правильно указали суды, налогоплательщик при использовании произведения на территории Российской Федерации своевременно и полностью производил уплату НДС с тех сумм доходов, которые перечислялись филиалом ГТК «Телеканал «Россия» от использования программы на территории Российской Федерации и налоговая инспекция к данным перечислениям НДС за проверяемый период претензий не имеет.

Обществом были созданы аудиовизуальные произведения — телевизионная программа «Городок» (оригинальные выпуски и дайджесты), исключительное право на которые принадлежит ему. Правообладатель (Общество) вправе использовать такой результат интеллектуальной деятельности по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. При письменном согласии лицензиара лицензиат может по договору предоставить право использования результатов интеллектуальной деятельности другому лицу, то есть заключить сублицензионный договор.

Налоговому органу в ходе проверки были представлены документы, подтверждающие использование аудиовизуального произведения (телевизионной программы «Городок») на территории иностранных государств на основании предоставленной лицензии, а именно: контракты (договоры) «О предоставлении лицензии на использование программ» с приложениями филиала ГТК «Телеканал Россия» (лицензиар) с обществом с ограниченной ответственностью «Фабрика идей» (Украина); «Russian Media Group LLC» (США, Канада); «Media Puddlicita S.r.L» (Республика Сан-Марино); «Cezka Televize» (Чехия); «Столичное телевидение» (Республика Белоруссия) — (лицензиат); акты — приема передачи лицензий, платежные поручения.

Кроме того, в решении налогового органа указано, что операции, осуществленные филиалом ГТК «Телеканал «Россия» по передаче прав на программы по сублицензионным договорам с компаниями — нерезидентами не образуют объекта налогообложения НДС, поскольку местом реализации услуг по уступке прав на результаты интеллектуальной деятельности иностранным контрагентам не признается территория Российской Федерации.

Вместе с тем каких-либо иных операций по реализации указанных программ на территории Российской Федерации налоговым органом не установлено.

Следовательно, местом совершения рассматриваемых операций территория Российской Федерации также не является, а значит, данные операции НДС в Российской Федерации не облагаются.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела документы, пришли к выводу о том, что Общество (лицензиар, правообладатель) обоснованно не начисляло и не уплачивало НДС на часть вознаграждения (роялти), причитающегося лицензиару в соответствии с договорами, заключенными с филиалом ГТК «Телеканал «Россия», за передачу прав на программу конечным пользователям — нерезидентам на основании сублицензионных договоров, заключенных ГТК «Телеканал Россия» с этими пользователями, за использование лицензий за пределами территории Российской Федерации.

Таким образом, с учетом вышеизложенного суды пришли к правомерному выводу, что налоговым органом в порядке статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не доказана допустимыми доказательствами правомерность доначисления Обществу НДС.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, аналогичны доводам Инспекции, изложенным в апелляционной жалобе, и направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств по делу.

Кассационная инстанция считает, что фактические обстоятельства дела установлены судами в результате полного и всестороннего исследования имеющихся в нем доказательств в их совокупности и взаимосвязи, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, в связи с чем оснований для переоценки доказательств, отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы Инспекции не имеется.

Руководствуясь статьей 286 , пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.02.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.04.2012 по делу N А56-67601/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Санкт-Петербургу — без удовлетворения.

Лицензионный договор и НДС

Уважаемы коллеги и клиенты!

В настоящем выпуске мы рассмотрим вопрос о взимании НДС с операций по передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности.

1. Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождаются операции по передаче исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.

На практике часто возникают вопросы необходимо ли регистрировать программу ЭВМ для применения данной нормы, применяются ли данные правила к сублицензионному договору, влияет ли способ передачи программ ЭВМ.

  • К операциям подпадающим под действие указанной нормы относятся в том числе лицензионные (сублицензионные) договора, а так же передача прав на основании как исключительной, так и простой (неисключитльной) лицензии.

Обратите внимание! При передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по договору купли-продажи освобождение от НДС не применяется.

  • Передача прав на использование программ для ЭВМ независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы;
  • Способ передачи прав на ЭВМ не влияет на факт освобождения от уплаты НДС.

Обратите внимание! Если при передаче прав предоставляется материальный носитель, а так же документация, технические средства защиты и другие принадлежности в упаковочной таре, то передача таких принадлежностей освобождается от уплаты НДС при условии что их стоимость учтена в стоимости передаваемых прав.

Важным вопросом является наличие лицензионного договора на момент передачи прав на использование результатов интеллектуальной деятельности, что актуально для «коробочных лицензий».

Как правило, на момент приобретения экземпляров программ для ЭВМ или баз данных в товарной упаковке эти программы не используются, то лицензионный договор путем заключения договора присоединения еще не заключен. В связи с этим операции по передаче прав для программ в товарной упаковке подлежат налогообложению НДС, если на момент реализации лицензионный договор в письменной форме не заключался.

Договор оказания услуг с элементами лицензионного договора подлежит налогообложению в общем порядке. Льгота на указанные операции не распространяется.

Под освобождение от обложения НДС так же не подпадает передача исключительных прав по агентскому договору, а также договору подряда (субподряда) на изготовление программ и баз данных для ЭВМ и иным договорам, отличным от поименованных в статье 149 Налогового кодекса.

Согласно пункту 5 статьи 168 Налогового кодекса при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), расчетные документы, первичные учетные документы оформляются и счета-фактуры выставляются без выделения соответствующих сумм налога. При этом на указанных документах делается соответствующая надпись или ставится штамп «Без налога (НДС)».

На основании подпункта 2 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса, в случае выставления покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

При этом, учитывая, что налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 2 статьи 149 Налогового кодекса, не вправе отказаться от освобождения данных операций от налогообложения налогом на добавленную стоимость и, следовательно, не вправе предъявить соответствующую сумму налога покупателю товаров (работ, услуг), сумма налога на добавленную стоимость подлежит уплате в бюджет за счет собственных средств налогоплательщика.

На основании пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса счета-фактуры, выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

Учитывая изложенное, налог на добавленную стоимость, указанный в счетах-фактурах, выставленных одним налогоплательщиком другому налогоплательщику при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), к вычету у налогоплательщика — покупателя этих услуг не принимается.

В то же время, в случае если организацией осуществляются операции по отчуждению исключительных прав на программы для электронных вычислительных машин и операции по передаче прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании договоров, не соответствующих требованиям части четвертой Гражданского кодекса, на указанные операции положения подпункта 26 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса не распространяются и, соответственно, данные операции подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, подлежат вычетам в случае приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

При этом следует обратить внимание, что пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса определены случаи, когда суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), к вычету не принимаются, а учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг).

Документы по теме:

Письмо Минфин от 01.4.2008 г. № 03-07-15/44

Письмо Минфин от 07.10.2012 г. № 03-07-07/66

Письмо ФНС от 15 июля 2009 года № 3-1-10/501

Законна ли продажа программного обеспечения без НДС?

Продажа программного обеспечения без НДС на внутреннем рынке Российской Федерации возможна на основании льготы, указанной в подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Однако бывают и случаи, когда применение данной льготы незаконно, а значит, покупатель программного обеспечения обязан оплатить предъявленную продавцом сумму НДС.

Законодательные положения о программном обеспечении

Гражданским кодексом РФ компьютерные программы обозначены как результат интеллектуальной деятельности и отнесены к объектам охраняемой законом интеллектуальной собственности, на которые признаются интеллектуальные права, включающие исключительное или имущественное право (ст. 1225 и 1226 ГК РФ). Также программы для компьютеров отнесены к объектам авторских прав, охраняемым как литературные произведения (п. 1 ст. 1259, ст. 1261 и 1262 ГК РФ).

Автор или соавторы программного обеспечения, внесшие личный творческий вклад в создание объекта интеллектуальной деятельности, выступают его первоначальными правообладателями (ст. 1228 ГК РФ) и могут распорядиться имущественным правом на данный объект одним из непротиворечащих законодательству способов (п. 1 ст. 1233 ГК РФ):

  1. Правообладатель может передать принадлежащее ему исключительное право на результат интеллектуального труда в полном объеме другому лицу — приобретателю по договору об отчуждении исключительного права (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Такой документ заключают в письменной форме и регистрируют в патентном органе (в предусмотренном законом случае). Переход исключительного права происходит в полном объеме в момент регистрации договора. Важными условиями договора об отчуждении являются передача исключительного права в полном объеме, согласованный размер и порядок оплаты программного обеспечения. Иначе договор может быть признан незаключенным.
  2. Право использования программного обеспечения в пределах, определенных документом, может быть предоставлено обладателем исключительного права (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) по лицензионному договору (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).
Читайте так же:  Заявление физического лица о постановке на учет в налоговом органе рф бланк

При этом лицензия может быть как простой (неисключительной), сохраняющей право выдачи лицензий другим лицам за лицензиаром, так и исключительной, при которой данное право не сохраняется. Возможен и случай, предусмотренный п. 1 ст. 1238 ГК РФ, при котором лицензиар может дать письменное согласие лицензиату на право использования интеллектуального продукта по договору другим лицом на основании заключения сублицензионного договора. При этом правила о лицензионном договоре, отмеченные в Гражданском кодексе, применимы и к сублицензионному договору.

Договор должен быть заключен в письменном виде при полном согласовании сторонами существенных условий:

  • предмета договора и права его использования (с указанием даты и номера патента, свидетельства, другого документа, удостоверяющего исключительное право на объект);
  • размера оплаты в случае заключения возмездного договора;
  • способов использования объекта интеллектуальной собственности.

Моментом заключения лицензионного договора является дата его госрегистрации (письмо Минфина от 04.05.2012 № 03-03-06/1/226).

Продажа программного обеспечения без НДС

Обязанность по исчислению и уплате того или иного налога возникает у налогоплательщика при наличии объекта налогообложения (п. 1 ст. 38 НК РФ). На территории Российской Федерации реализация товаров, работ, услуг и имущественных прав признана объектом обложения НДС соответственно подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ.

Не подлежащие обложению (освобожденные от налогообложения) НДС операции указаны в ст. 149 НК РФ. Налоговым законодательством, согласно подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, разрешено льготное налогообложение передачи исключительных прав на программное обеспечение, выполненной согласно договору на отчуждение исключительных прав или лицензионному договору. То есть НДС на программное обеспечение, реализация исключительного права на которое осуществлена по договору об отчуждении, лицензионному или сублицензионному договорам, не исчисляется и не уплачивается в бюджет. Об этом отмечено и в письме Минфина РФ от 07.10.2010 № 03-07-07/66.

Освобождение по подп. 26 п. 1 ст. 149 НК РФ действует и в отношении введенного с 2017 года «налога на Google». Минфин напомнил, что предоставление иностранной компанией прав на использование программ для электронных вычислительных машин через интернет на основании лицензионного соглашения освобождается от налогообложения налогом на добавленную стоимость (письма Минфина РФ от 30.08.2017 № 03-07-08/55656, от 12.04.2017 № 03-07-08/21812, от 28.04.2017 № 03-07-08/25926).

Исчисление НДС на программное обеспечение

НДС на программное обеспечение необходимо исчислить и уплатить в бюджет в случае:

  • реализации работ по созданию компьютерных программ, выполняемых на основании договоров подряда (письма Минфина РФ от 21.10.2014 № 03-07-03/52967, 03.02.2009 № 03-07-07/04, от 24.06.2008 № 03-07-07/69 );
  • оказания услуг по разработке и модификации программного обеспечения, передачи права на них на основании смешанного договора (письмо Минфина РФ от 02.06.2008 № 03-07-08/134);
  • оказания услуг по предоставлению доступа к компьютерному обеспечению через интернет (письмо Минфина России от 30.11.2016 № 03-07-08/70744);
  • реализации экземпляров компьютерных программ на основании договора купли-продажи, включая и продажу в розницу (письма Минфина РФ от 04.09.2017 № 03-07-07/56481, от 05.03.2008 № 03-07-08/55, от 15.01.2008 № 03-07-08/07 и от 29.12.2007 № 03-07-11/649).

Гражданским кодексом РФ также предусмотрена возможность заключения лицензионного договора между правообладателем программного обеспечения и каждым пользователем через заключение договора присоединения между указанными сторонами. Изложенные на приобретаемых пользователями упаковках экземпляров программы условия данного договора вступают в силу с началом использования продукта. В розничной торговле начала использования программы не происходит, поэтому отсутствует и факт заключения договора присоединения. А это значит, что не происходит и заключения лицензионного договора.

Итак, продажа программного обеспечения без НДС может быть законной на основании:

  • передачи прав по исключительной и простой лицензиям, согласно лицензионным и сублицензионным договорам, заключенным по всем правилам, установленным ГК РФ;
  • передачи прав на пользование компьютерными программами и базами согласно лицензионным и сублицензионным договорам, причем факт госрегистрации прав на такие объекты не имеет значения.

В каких случаях можно еще не начислять НДС, читайте в материалах рубрики «Какие льготы по НДС предусмотрены в 2017-2018 годах?» .

Начисление НДС по лицензионному договору

Автор статьи: Людмила Харитонова

Многие знают, что операции в рамках лицензионного договора НДС не облагаются.

Для компаний, которые применяют общую систему налогообложения, этот фактор играет решающую роль при выборе договорной схемы.

Но мало кто задумывается, что неверный выбор повлечет до начисление НДС вместе со штрафами и пени.

Когда вопросов не возникает

Если мы применяем лицензионный договор для оформления передачи прав на программное обеспечение, товарный знак и другие объекты интеллектуальной собственности, никаких проблем нет. Такая передача, согласно ГК, и должна оформляться лицензионным договором. А вот дальше могут возникнуть сложности.

Выбрали не то название – лишились льготы

Бывают случаи, когда вместо лицензионного договора по ряду причин составляется смешанный договор, который объединяет в себе несколько видов договоров.

Например, вы составляете договор оказания услуг, предметом которого является передача неисключительной лицензии на ПО и оказание услуг по доработке такого ПО.

Проблема в том, что ведомства не раз упоминали, что в таком случае придется платить НДС.

Дополнительный функционал – программа или услуга?

Другая проблема возникает у сервисов, которые бесплатно передают основной функционал программного обеспечения, а дополнительный предоставляют платно.

После того как в деле Мейл.ру налоговая инспекция смогла доказать, что покупка «танчиков» и прочей игровой атрибутики – услуга, а не функция программного обеспечения, которая предоставляется по лицензионному договору, проблем стало больше.

В решениях судов по данному делу указано следующее «…cогласно пункту 1.7 Соглашения Дополнительный функционал Игры – функциональные (программные) возможности Игры, позволяющие Лицензиату за плату, размер и условия внесения которой определены настоящим Соглашением, получить право доступа на условиях неисключительной лицензии к использованию дополнительных преимуществ и привилегий в Игре.

Сам по себе ДФИ функционирует на основании программного кода, являющегося составной частью клиентского программного обеспечения, необходимого для участия в игровом процессе. Вместе с тем программный код как таковой, необходимый для отображения дополнительного игрового функционала на мониторах пользователей – как вносящих плату за валюту игрового мира, так без внесения таковой, – получают в момент безвозмездного скачивания программного обеспечения.

Представление возможности использования дополнительного функционала игры (ДФИ) в целях облегчения игрового процесса и более быстрого развития игрового персонажа является по своей сути договором оказания платных услуг и имеет отдельное регулирование в анализируемом лицензионном соглашении» (см. Постановление по делу № А40-91072/2014 от 06.03.2015. 9-й ААС ).

Тем не менее на законодательном уровне этот вопрос не решен до сих пор, что позволяет применять льготу при достаточных основаниях.

Для этого нужно понять, что фактически представляет собой дополнительный функционал. Действительно ли это часть программного обеспечения или некая услуга, которую оказывают ваши сотрудники при нажатии кнопки в ПО?

Если вы решаете реализовывать дополнительный функционал в рамках лицензионного договора, очень внимательно подойдите к вопросу формулировок, чтобы из текста было понятно, что это именно часть ПО, а не услуга.

SaaS – услуга или лицензия?

Вторая проблема связана с извечным спором российских юристов, которые до сих пор не могут прийти к единому мнению относительно правовой природы SaaS-сервисов.

Кто-то полагает, что предоставление SaaS-сервиса требует заключения договора оказания услуг, а кто-то, напротив, считает это отношениями в рамках лицензионного договора. Судебной практики, прямо поддерживающей какую-либо из позиций, нет.

Так, суды вполне благосклонно относятся к SaaS-сервисам, работающим по лицензионной модели. Например, в одном из свежих судебных решений суд указывает «…Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между истцом и ответчиком заключен лицензионный договор №38-ЦМТ-03/17 от 01.03.2017, согласно которому ответчик (лицензиар) обязался предоставить истцу (лицензиату) право использования простой (неисключительной) лицензии программы для ЭВМ «АМС-ЦМТ», а также дополнительные услуги, связанные с указанной программой; программа работает по технологии SaaS – Программное обеспечение как услуга. В рамках данной бизнес-модели лицензиар берет на себя все вопросы, связанные с организацией работы программы, а также обеспечения непрерывного доступа к данному решению лицензиата при условии наличия у лицензиата активного интернет-соединения. В свою очередь лицензиат принял обязательства по оплате» (см. Постановление по делу № А60-42236/2017 от 22.05.2018. 17-й ААС ).

На текущий момент SaaS-сервисы делятся примерно пополам в применении этих видов договоров.

Но, опять-таки, прежде всего следует смотреть, какие услуги и функционал предоставляется в рамках того или иного сервиса. Чаще всего при изучении становится понятно, какую форму договора выбрать и как в случае спора доказывать свою правоту налоговому инспектору.

Организация на УСН продает софт иностранцам: особенности обложения НДС

Российская компания, находящаяся на УСН, обладает патентом на программное обеспечение (далее — ПО) и реализует неисключительные лицензии на использование этого ПО иностранным компаниям. Оплата происходит в виде роялти и паушальных платежей. Будет ли облагаться НДС такая реализация?

Если российская компания будет сама приобретать лицензию на использование ПО у иностранной компании (тоже роялти и паушальный платеж), будет ли у налогового агента облагаться НДС такая покупка лицензии?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

1. Местом реализации услуг в виде передачи российской организацией прав на результат интеллектуальной деятельности (программное обеспечение), в том числе на основании неисключительной лицензии, непосредственно иностранному лицу, территория РФ не признается, и такие услуги не подлежат налогообложению НДС на территории РФ.

Читайте так же:  Лицензионный договор программного обеспечения

Российская организация, применяющая УСН, не признается налогоплательщиком НДС, но не освобождена от обязанностей налогового агента.

2. При приобретении российской организацией прав на использование программ в виде неисключительной лицензии у иностранной организации местом оказания таких услуг признается РФ, т.е. иностранная организация признается плательщиком НДС, а российская организация — налоговым агентом. Однако передача прав на программное обеспечение на основании лицензионных договоров не подлежит обложению НДС независимо от того, кто является лицензиаром.

Таким образом, при приобретении у иностранной компании прав на использование программного обеспечения на основании лицензионного договора (одним из видов которого является неисключительная лицензия) российская организация также не должна удерживать НДС, поскольку указанная операция освобождена от налогообложения.

Обоснование вывода:

Гражданско-правовые отношения

В соответствии с п. 1 ст. 1225 ГК РФ результаты интеллектуальной деятельности (далее — РИД) относятся к объектам интеллектуальной собственности, которым предоставляется правовая охрана.
Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на РИД любым не противоречащим закону и существу такого исключительного права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования соответствующих РИД или средства индивидуализации в установленных договором пределах (лицензионный договор) (п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Любой договор с правообладателем исключительного права на РИД, предусматривающий предоставление прав на этот РИД, в котором прямо не указано, что исключительное право на РИД или на средство индивидуализации передается в полном объеме, считается лицензионным договором (п. 3 ст. 1233 ГК РФ). Исключение составляет договор, который заключается в отношении права использования РИД, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект.

По лицензионному договору исключительное право остается у правообладателя (лицензиара), а другая сторона договора (лицензиат) приобретает лишь ограниченное право использования интеллектуальной собственности, а именно — право использовать РИД или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (п. 1 ст. 1233, п. 1 ст. 1235 ГК РФ). При этом неисключительная (простая) лицензия является одним из видов лицензионных договоров (пп. 1 п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

НДС при реализации услуг иностранной организации

Прежде заметим, что применительно к рассматриваемой ситуации в соответствии с п. 2 ст. 161 НК РФ налоговыми агентами признаются организации (и ИП), состоящие на учете в налоговых органах и приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц, указанных в п. 1 ст. 161 НК РФ.

В свою очередь, в п. 1 ст. 161 НК РФ указаны налогоплательщики — иностранные лица, не состоящие на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, реализующие товары, работы или услуги, местом реализации которых является территория Российской Федерации.

Таким образом, российская организация, реализующая услуги на территории РФ иностранной организации-покупателю, исполняет собственные обязанности налогоплательщика НДС. Об исполнении российской организацией — продавцом услуг обязанностей налогового агента не может идти речи в силу п. 1 и п. 2 ст. 161 НК РФ.

Однако организации, применяющие УСН, не признаются плательщиками НДС (за исключением некоторых операций, указанных в п. 2 ст. 346.11 НК РФ). Кроме того, в силу п. 5 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН, не освобождаются от исполнения обязанностей налоговых агентов, предусмотренных НК РФ.

В рассматриваемой ситуации российская организация не приобретает услуги у иностранной организации, а наоборот — оказывает их иностранной организации (покупатель).

В таком случае, поскольку организация применяет УСН и не признается плательщиком НДС, при предоставлении иностранной организации на основании лицензионного договора прав на программное обеспечение она не признается плательщиком НДС.

НДС при приобретении услуг у иностранной организации

Российская организация, применяющая УСН, приобретающая услуги на территории РФ у иностранной организации, не состоящей на учете в российских налоговых органах, является налоговым агентом, в обязанности которого входят исчисление и уплата НДС в бюджет РФ (в силу п. 5 ст. 346.11, пп. 1 п. 1 ст. 146, ст. 161 НК РФ).

Порядок определения места реализации работ (услуг) в целях применения НДС установлен ст. 148 НК РФ, в соответствии с пп. 4 п. 1 которой местом оказания услуг, перечисленных в данном подпункте, признается территория РФ, если покупатель таких услуг осуществляет деятельность в России.

Положения пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ применяются, в частности, при:

передаче, предоставлении патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав, за исключением услуг, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ;

оказании услуг (выполнении работ) по адаптации и модификации программ для ЭВМ и баз данных (программных средств и информационных продуктов вычислительной техники), за исключением услуг, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ;

оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, аудиторских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, за исключением услуг, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ;

оказании услуг, указанных в п. 1 ст. 174.2 НК РФ.

Если покупателем услуг, перечисленных в пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ, является российское лицо, местом реализации таких услуг признается территория РФ, и они облагаются НДС на территории РФ. При этом фактическое место выполнения работ (оказания услуг) не имеет значения (смотрите также письма Минфина России от 21.10.2013 N 03-07-08/43942, от 25.04.2013 N 03-07-08/14625, от 06.02.2012 N 03-07-08/29, от 08.09.2011 N 03-07-08/276, от 11.07.2011 N 03-07-08/213 и др.).

В п. 1 ст. 174.2 НК РФ поименованы услуги, оказываемые иностранными организациями в электронной форме. К таким услугам, в частности, относится предоставление прав на использование программ для электронных вычислительных машин (включая компьютерные игры), баз данных через сеть Интернет, в том числе путем предоставления удаленного доступа к ним, включая обновления к ним и дополнительные функциональные возможности.
Таким образом, местом реализации услуг по предоставлению иностранной организацией российской организации на основании лицензионного договора прав на программное обеспечение, передаваемое в том числе по электронным каналам связи, признается территория Российской Федерации (смотрите также письма Минфина России от 06.02.2017 N 03-07-14/6177 и от 28.04.2017 N 03-07-08/25926).

Однако в соответствии с пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит обложению НДС (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

К операциям, не подлежащим налогообложению налогом на добавленную стоимость на основании пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, относятся в том числе:

передача прав на использование результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионных (сублицензионных) договоров, составленных в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом, а именно — передача указанных прав на основании как исключительной, так и простой (неисключительной) лицензии;

передача прав на использование программ для ЭВМ и баз данных на основании лицензионных (сублицензионных) договоров независимо от государственной регистрации исключительных прав на такие программы и базы (письмо Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44).

Таким образом, если права на программный продукт приобретены у иностранного контрагента на основании договора об отчуждении неисключительного права на этот результат интеллектуальной деятельности или на основании лицензионного (сублицензионного) договора (ст.ст. 1233-1236 ГК РФ, письмо Министерства образования и науки РФ от 28.08.2014 N ЛО-1276/14), такая передача прав обложению НДС на территории России не подлежит*(1).

При этом Минфин России неоднократно в своих письмах подчеркивал, что применение этой льготы обусловлено наличием именно лицензионного или сублицензионного договора*(2) (смотрите письма Минфина России от 18.08.2008 N 03-07-07/79, от 09.11.2009 N 03-07-11/287).

Учитывая изложенное, услуги по предоставлению неисключительных прав на программное обеспечение, оказываемые как в электронной, так и в иной форме, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость (смотрите письмо Минфина России от 23.03.2017 N 03-07-08/16910). При этом способ передачи (поставки) программного продукта значения не имеет (смотрите письма Минфина России от 11.10.2011 N 03-07-08/284, от 15.07.2011 N 03-07-08/219, от 01.04.2008 N 03-07-15/44).

В связи с приобретением прав по указанным основаниям у российской организации не возникает обязанностей налогового агента по НДС (смотрите также письма ФНС России от 20.02.2017 N СД-4-3/3123, Минфина России от 20.06.2014 N 03-07-Р3/29658, от 13.08.2013 N 03-07-08/32852, от 02.09.2011 N 03-07-08/274, от 02.03.2012 N 03-07-08/58).

Пунктом 4 ст. 148 НК РФ установлено, что документами, подтверждающими место выполнения работ (оказания услуг), являются:

контракт, заключенный с иностранными или российскими лицами;

документы, подтверждающие факт выполнения работ (оказания услуг).

Полагаем, что наличие перечисленных документов необходимо и для подтверждения льготы, предусмотренной пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Рекомендуем ознакомиться со следующим материалом:

— Энциклопедия решений. Освобождение от НДС передачи исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также прав на их использование.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ткач Ольга

Ответ прошел контроль качества

3 августа 2017 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

*(1) Льготы, предусмотренные ст. 149 НК РФ, распространяются на всех налогоплательщиков, как российских, так и иностранных. Поэтому если иностранное лицо реализует на территории РФ товары (работы, услуги), не облагаемые НДС в соответствии со ст. 149 НК РФ, то у российской организации-покупателя не возникает обязанностей по уплате НДС в связи с приобретением таких товаров (работ, услуг) (смотрите письма Минфина России от 15.07.2011 N 03-07-08/219, от 23.05.2008 N 03-07-08/121).

*(2) Обращаем Ваше внимание, что при передаче прав на использование результатов интеллектуальной деятельности по иным договорам (не лицензионным (сублицензионным)), например по договору купли-продажи, договору подряда на разработку программы ЭВМ, смешанному договору, договору присоединения, освобождение от обложения НДС не применяется (смотрите, например, письма Минфина России от 12.01.2009 N 03-07-05/01, от 02.10.2008 N 03-07-07/96, от 01.04.2008 N 03-07-15/44, от 05.03.2008 N 03-07-08/55, от 29.12.2007 N 03-07-11/649).

Ндс и исключительная лицензия